Campo Grande (MS) – Após longo período de espera e indefinição, a Presidência da República finalmente encaminhou ao Parlamento federal proposta de Reforma Administrativa. A notícia de envio de uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC 32/2020) que altera dispositivos importantes da Constituição Federal gerou, de imediato, grande repercussão. Muitos analistas, notadamente especialistas em contas públicas e juristas, passaram a se dedicar ao exame das mudanças propostas pela medida legislativa as quais afetam diretamente a Administração Pública.
No geral, as primeiras impressões são de que a proposta de reforma endereçada ao Poder Legislativo é bastante mais tímida do que se supunha (até pela demora do envio do projeto)[1].
Em um primeiro golpe de vista, por exemplo, é possível perceber que a reforma concebida no Ministério da Economia basicamente se limita a tratar de aspectos atinentes aos servidores públicos (concursos públicos, regras gerais sobre estruturação de carreiras, estabilidade, fim do regime jurídico único dos servidores, etc.) da Administração Pública.
Por outro lado, em nenhum ponto a mencionada reforma administrativa faz menção à uma nova estrutura organizativa da Administração Pública, algo que, supõe-se, seria preliminar – e que sequer precisaria ser feito por emenda à Constituição.
As eventuais alterações ao texto da Constituição, evidentemente, comportam uma série de análises mais detidas. Por ora, entretanto, fiquemos em tecer algumas considerações a uma perspectiva de “orientação principiológica”, que envolve uma eventual mudança do enunciado do art. 37, caput, da Carta da República, segundo o qual define, por assim dizer, o “regime jurídico geral” da Administração – a que muitos chamam de “regime jurídico-administrativo”[2].
Trata-se de proposta de mudança no Texto Constitucional que, à primeira vista, pode parecer menos problemática, sobretudo porque não envolve diretamente a classe dos servidores.
Caso a proposta governamental seja aprovada, a redação do dispositivo será a seguinte: “Art. 37. A administração Pública direta e indireta de quaisquer dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, imparcialidade, moralidade, publicidade, transparência, inovação, responsabilidade, unidade, coordenação, boa governança pública, eficiência e subsidiariedade (…)”.
Pois bem. A primeira crítica que pode ser feita à proposta de modificação do texto do artigo tem caráter mais amplo e diz respeito à referência em série de novos princípios reitores da Administração Pública.
Segundo se anuncia, além dos cinco tradicionais princípios (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), a Administração Pública passaria a ser guiada por outros oito (imparcialidade, transparência, inovação, responsabilidade, unidade, coordenação, boa governança e subsidiariedade), totalizando treze princípios.
O problema é que a proposta surge em um momento no qual justamente se percebe uma reação contra a banalização dos princípios – entendidos aqui como fórmulas abertas e flexíveis – no Direito público brasileiro.
Recorrer a mais uma gama de princípios com conteúdo nem sempre muito bem determinado, ao fim e ao cabo, reforça um problema do atual cenário de instabilidade da realidade jurídica brasileira, sobretudo em questões atinentes ao controle da Administração (haveria, por exemplo, como atribuir um caráter principiológico, do ponto de vista jurídico, à inovação, à unidade e à coordenação?).
Lembra-se que não são poucas as críticas de parcela importante da doutrina administrativista sobre uma visão que confere aos princípios – ou que daquilo que pretende enunciar como princípio – uma posição de proeminência indisputável, inclusive para afastar regras expressamente previstas no ordenamento jurídico[3]. Com efeito, foi essa ideia que animou a atual redação do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Ainda na linha de observação dos princípios que se quer inserir no Texto Constitucional, um deles merece especial atenção – e causou alguma estranheza na comunidade jurídica.
Trata-se do precitado princípio da subsidiariedade. Isso, pois não faz sentido falar em subsidiariedade quando a lei (em sentido amplo) obriga, em primeiro lugar, o exercício de uma função administrativa por uma estrutura orgânica do Estado – a Administração Pública.
Sem embargo, é de se perguntar, para se falar em subsidiariedade, quem desempenharia uma função administrativa em caráter primordial?
Malgrado se possa sustentar a possibilidade de particulares desempenharem funções de relevante interesse coletivo, o sistema jurídico brasileiro obriga o Estado, na gestão de serviços públicos (lato sensu), ao exercício de um mister administrativo de modo não subsidiário.
Veja-se, por exemplo, os casos dos serviços de saúde: ainda que tais serviços possam ser prestados por particulares, independentemente de qualquer delegação estatal, compete à Administração organizar e disponibilizá-los a todos (universalidade) antes de qualquer eventual impossibilidade decorrente de um mal funcionamento do mercado setorial de saúde. E assim também se dá com todos os demais serviços públicos – mesmo aqueles chamados serviços públicos econômicos –, uma vez que compete ao Estado ao menos regular as atividades submetidas a regime de serviço público.
Nada obstante, não se está a tratar, aqui, da subsidiariedade que dirige a atuação estatal no âmbito da ordem econômica-regulatória, especialmente diante do que aponta o art. 173, caput, da Constituição Federal.
Existe relativo consenso de que a Constituição, em matéria de regulação econômica, conferiu um papel subsidiário à Administração. Aqui, em regra, há uma limitação à atuação estatal, decorrente do próprio modelo capitalista de produção econômica (embora essa observação mereça, sempre, algumas cautelas, sobretudo em face da possibilidade de o Poder Público instituir monopólios públicos e serviços públicos que, por suas características, não estão sujeitos à livre concorrência[4]).
É como afirma Floriano de Azevedo Marques Neto: “Uma vez tendo a ordem constitucional elegido a liberdade de iniciativa como princípio vetorial, automaticamente resta a intervenção estatal (direta ou indireta) cingida pelo princípio da subsidiariedade”[5]
Ademais disso, falar em subsidiariedade como princípio regente da atuação administrativa do Estado acaba por sustentar, ainda de que de maneira reflexa, a ideia de unicidade de regime a que estaria sujeita Administração Pública. Ou seja, que toda atuação administrativa, na cena econômica e em todas as demais áreas, estaria sujeita a um aludido princípio da subsidiariedade. Não há, todavia, qualquer nota na Constituição que obrigue a Administração a se submeter a um único regime, estanque e inflexível.
Em síntese: o princípio da subsidiariedade, alocado no caput do artigo 37, não deve ser entendido a partir de uma discussão entre uma Administração Pública mais ou menos eficiente, mais ou menos burocrática, mais ou menos moderna; mas como uma tentativa de retirar da Administração Pública competências primárias, longe de qualquer debate acerca de sua eficiência.
Há, destarte, uma grande diferença entre criticar o modelo predominante de gestão no âmbito da Administração e pretender, fundamentalmente, a partir da dita subsidiariedade, nenhuma gestão pela Administração de serviços públicos (em sentido amplo).
Tenta-se, pela introdução de aludido princípio, basicamente, negar o exercício de função administrativa pelo Estado – e mesmo por aqueles que atuam em seu nome na gestão da coisa pública.
A proposta de reforma, portanto, embora com alguns pontos positivos – como o fim do regime jurídico único dos servidores – parece ter na ideia de inserção de novos princípios dirigentes da Administração Pública um aspecto problemático, e revela, ao menos no que diz respeito à mudança do artigo 37 da Constituição, apenas uma marca ideológica canhestra que, além de questionável técnica (da enumeração de princípios), não encontra fundamento consistente no sistema jurídico brasileiro.
ANDRÉ GUIMARÃES SILVA – Advogado. Especialista em Direito Econômico pela FGVLaw. Formado em Direito pela PUC-SP. Sócio do escritório Alcalde, Gunkel & Guimarães Advogados.
VICTOR FERREIRA MARTINS – Pesquisador e Advogado. Formado em Direito pela PUC-SP.
Fonte: JOTA
