*Por Igor Mauler Santiago
Campo Grande (MS) – Em recente coluna com Pierpaolo Bottini, expusemos diversas razões pelas quais entendemos que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RHC 163.334/SC, deve reformar o acórdão proferido pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça no HC 399.109/SC, que declarou a subsunção ao artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 [1] da conduta do contribuinte que não recolhe ICMS próprio devidamente declarado.
Desde então, muita coisa aconteceu: o recurso foi incluído na pauta da 1ª Turma do STF do dia 12.2.2019 e foi retirado de pauta e afetado ao Pleno pelo ministro Luís Roberto Barroso na véspera da data prevista para o julgamento. No mesmo ato, o relator deferiu liminar impedindo a execução de qualquer pena contra os recorrentes e convocou as partes, os amici curiae e outras entidades para reunião onde a matéria deveria ser discutida sob as ópticas jurídica e de política criminal. No dia 11.3.2019, data da audiência, protocolei memorial em nome de um dos recorrentes, do qual agora destaco os pontos não explorados na coluna anterior.
Inicio anotando que o ARE 999.425/SC-RG (Pleno, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.3.2017) não constitui precedente específico sobre o tema. Embora tratasse de fatos idênticos (inadimplemento de ICMS próprio declarado), a única tese ali discutida (e rejeitada) foi a da inconstitucionalidade radical dos crimes contra a ordem tributária, cuja real função — desnudada pela regra que prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento — seria coagir o contribuinte a recolher sem discutir. Aqui, ao contrário, admite-se a validade do artigo 2º, inciso II, debatendo-se apenas a subsunção daquela conduta ao tipo nele veiculado.
Precedente específico, sim, é o RE em HC 67.688/DF (Pleno, Relator para o acórdão Ministro Convocado Peçanha Martins, DJ 21.12.71). O artigo 2º do Decreto-lei 326/67 previa que “a utilização do produto da cobrança do IPI em fim diverso do recolhimento do tributo constitui crime de apropriação indébita”. E o artigo 3º do Decreto-lei 1.060/69 (na redação do Decreto-lei 1.104/70) autorizava o Ministro da Fazenda a determinar a prisão administrativa do contribuinte que “deixa[sse] de recolher aos cofres da Fazenda Pública o valor dos tributos de que é simples detentor”. Nesse quadro, o ministro Delfim Netto ordenou a prisão de sócios e gestores de uma empresa de cigarros em razão de vultosa dívida de IPI.
Seguiram-se habeas corpus originário no Tribunal Federal de Recursos, concedido, e recurso da União ao STF, rejeitado pelo acórdão em tela. A favor da União votaram os ministros Adalício Nogueira, Néri da Silveira e Antonio Neder (os dois últimos convocados do TFR). A favor dos contribuintes votaram o ministro Peçanha Martins (convocado do TFR), que afastou do IPI a figura do depósito; os ministros Amaral Santos e Adaucto Cardoso, que invalidaram o artigo 2º do Decreto-lei 326/67 ante a proscrição da prisão por dívida; e os ministros Thompson Flores e Djaci Falcão, que mantiveram o aresto do TFR sem declinar qual(is) dos seus fundamentos acolhiam — a inexistência de depósito no IPI era um deles.
Vale notar que essa acertada decisão de quase meio século foi proferida em face de lei expressa equiparando a depositário, sujeito a apropriação indébita, o contribuinte do IPI. Isso aumenta a sua força para o caso atual, pois não há uma tal previsão quanto ao devedor de ICMS próprio, baseando-se o acórdão do STJ em interpretação atécnica e analógica do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.
Sobre o sentido das expressões “descontado” e “cobrado”, constantes desse dispositivo, dissemos o essencial no artigo anterior e complementamos o que necessário no memorial. Importa aqui afastar a equiparação feita por alguns entre o ICMS e o Sales Tax, cujo não pagamento constitui crime em alguns Estados norte-americanos. Embora haja exceções, a maioria dos Estados adota o chamado Purchaser Privilege Sales Tax, que tributa o comprador pelo direito de usufruir dos produtos ou serviços adquiridos e é adicionado “por fora” ao preço[2]. Em fiscalizações, pode ser cobrado tanto do comerciante (que tem os deveres de collect e remit, vero depositário) quanto do consumidor — o que é incogitável no Brasil. A sujeição passiva direta do consumidor avulta nas aquisições interestaduais. Como se sabe, os Estados americanos não podem tributá-las, por força da Commerce Clause. Em tais casos, o Sales Tax é substituído pelo Use Tax, a ser calculado e pago diretamente pelo comprador (o que, na prática, só ocorre em 5% dos casos [3]) ou pelo vendedor, mas na condição de depositário, caso este seja inscrito como contribuinte também no Estado de destino (é o chamado Vendor Use Tax) [4]. Claro, assim, que a criminalização do inadimplemento do Sales Tax nada diz sobre o tema posto no STF, eis que o ICMS atende a lógica completamente distinta.
Na verdade, o acórdão do STJ “corrige” a lei a partir de projeto rejeitado pelo Congresso. De fato, o voto condutor reproduz o Substitutivo Nelson Jobim ao PL 4.788/90 (origem da Lei 8.137/90) e atesta a não aprovação do seu artigo 3º, inciso V, que instituía o crime de “deixar de recolher aos cofres públicos (…) o tributo ou contribuição recebido de terceiros através de (…) inclusão no preço de produtos ou serviços…”. Mas afirma que tal previsão está implícita, embora de forma atécnica (e para nós invisível), no vigente artigo 2º, inciso II.
Na audiência pública, o competente promotor Giovanni Franzoni Gil, de Santa Catarina, alegou que o fato de a regra incriminadora aludir ao não pagamento de “valor de tributo” (e não simplesmente de “tributo”) descontado ou cobrado estenderia o seu alcance à mera transferência do respectivo ônus econômico, alcançando o ICMS próprio. A proposta, se levada às últimas consequências, autorizaria a criminalização do não pagamento de qualquer tributo incidente sobre empresas, pois todos de algum modo repercutem nos preços — excesso a que ninguém chegou. Por enquanto.
Em verdade, a justificativa para o uso da expressão é bem mais singela, ligando-se à fungibilidade do dinheiro. É dizer: nos casos em que há efetivos desconto ou cobrança, o crime não está em deixar o responsável de entregar ao Fisco as mesmas cédulas e moedas que daria ao substituído, mas reteve, ou que dele recebeu em pagamento de tributo (identidade física que seria inócua no geral e impossível no ambiente bancário). O que interessa é que entregue ao Fisco o mesmo valor, donde a menção ao termo na norma incriminadora.
O feito suscita ainda uma grave reflexão quanto à separação dos poderes. De fato, afora os casos em que a Constituição estabelece ela mesma a política criminal do País, impondo a tipificação de certas condutas (artigo 5º, incisos XLI, XLII, XLIII, XLIV; artigo 7º, inciso X; artigo 225, parágrafo 3º; artigo 227, parágrafo 4º) – situações excepcionais onde o Judiciário deve agir para colmatar lacunas atentatórias a direitos fundamentais –, cabe a este no mais ser deferente ao legislador, a quem compete definir que comportamentos punir, e com que intensidade (STF, Pleno, HC 104.401/RS, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJe 27.3.2012).
Pois bem: embora a ordem tributária seja relevante, não existe mandado constitucional de criminalização quanto a ela. Donde se conclui que o Juiz não pode corrigir as insuficiências que, segundo a sua cosmovisão, entenda haver no artigo 2º, inciso II, por exemplo no tratamento aos maiores devedores, hoje tachados de “contumazes”. A prisão por dívida, tributária ou não, não se torna constitucional caso o seu valor seja elevado. A cláusula pétrea que a veda não admite temperamentos, e é correto supor que se destina principalmente a proteger aqueles que, pela magnitude dos débitos, perderam as condições de — lançando mão de todos os meios — prover à sua satisfação. Se, para blindar o seu patrimônio, o devedor incorre em crimes (falsidade ideológica, evasão de divisas, etc.), tais condutas autônomas decerto devem ser punidas, mas não bastam para transformar em crime o ato antecedente de declarar e não pagar.
E há mais: se fosse legítimo descer a juízos de conveniência e oportunidade, impor-se-ia concluir que o aresto do STJ é contraproducente. Se o contribuinte sem recursos para pagar no prazo o ICMS próprio sofrerá persecução penal, quer não o declare (como é de rigor), quer o declare (como decidiu a 3ª Seção), parece claro que adotará a primeira opção, apostando na demora ou na incapacidade do Fisco de o autuar e, caso autuado, gozando da suspensão do débito e do risco criminal durante todo o processo tributário administrativo, a que fará jus (CTN, artigo 151, inciso III, e Súmula Vinculante 24). Tudo isso em vez de colaborar com a Administração, informando-a sobre a dívida e permitindo-lhe o pronto ajuizamento da respectiva execução. Em síntese, a decisão do STJ tende a gerar o efeito social adverso de reduzir, em vez de aumentar, a eficiência da arrecadação tributária.
Para concluir, é oportuno lembrar, nesses tempos de criminalização a granel, que afastar a sanção penal nem de longe significa leniência. O contribuinte que declara e não paga o ICMS próprio está sujeito a multa e juros de mora nada amenos; à negativa de certidão de regularidade fiscal, com as restrições daí decorrentes; ao protesto da CDA, caso não executada (Lei 9.492/97, artigo 1º, parágrafo único; STF, Pleno, ADI 5.135/DF, Relator Ministro Roberto Barroso, DJe 07.02.2018); à cautelar fiscal, caso a dívida supere 30% do seu patrimônio (Lei 8.397/92, artigo 2º, inciso VI); à inscrição em cadastros de devedores inadimplentes; e às demais medidas impostas pela legislação de cada Estado. Essa severa reação do ordenamento tornaria desnecessária, mesmo que fosse possível, a atuação corretiva em má hora empreendida pela 3ª Seção do STJ.
[1] “Art. 2º. Constitui crime da mesma natureza:
(…)
II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.”
[2] O outro modelo é o do Vendor Privilege Sales Tax, que tributa o comerciante pelo direito de fazer negócios no Estado e vem embutido no preço.
[3] Conseil des Impôts. La Taxe sur la Valeur Ajoutée, XIX Rapport au Président de la République. 2001, p. 173-174.
[4] Para toda as informações sobre Sales Tax e Use Tax, exceto a constante da nota 3, ver https://www.salestaxinstitute.com/sales_tax_faqs/the_difference_between_sales_tax_and_use_tax
*Igor Mauler Santiago é sócio-fundador do Mauler Advogados, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade Federal de Minas Gerais e membro da Comissão de Direito Tributário do Conselho Federal da OAB.
